非法经营烟草涉罪,如何辩护?(附典型判例)

2023-10-11 09:00 举报
物价鉴定部门据此认定本案涉案的HEETS电子烟弹每条价格为289.27元,以此确定被告人刘戈等人的非法经营数额,超过25万元以上...

实务中大量被认定为非法经营罪的当事人,都与“烟草”销售有关,且经营方式从过去的线下经营变成了“网络”销售。随着电子烟在全球范围内的流行,无证经营电子烟的案件也在急剧增加。虎妞律师团队结合办理非法经营罪(涉烟草)的实践经验,以及司法裁判规律,总结非法经营烟草涉非法经营罪如何辩护?


一、非法经营烟草涉罪辩护要点

二、非法经营烟草涉罪典型判例

三、非法经营烟草法律规范汇总


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一、非法经营烟草涉罪辩护要点

(一)非法经营烟草案件辩护要点

1.是否持有烟草专卖零售许可证销售真烟?

最高法在2011年批复给江苏省高级人民法院的《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》中,明确持有烟草专卖零售许可证,但多次实施批发业务,而且从非指定烟草专卖部门进货的行为,属于超范围和地域经营的情形,不宜按照非法经营罪处理,应由相关主管部门进行处理。因此,如果行为人持有烟草专卖零售许可证,未在指定的当地烟草专卖局进货,而是从外地或他人无证商贩处进货的;或通过互联网从事批发或销售卷烟业务的;或没有烟草专卖批发许可证,但从事烟草批发的;或没有烟草专卖品准运证,但将卷烟运输到异地销售的……这些行为都是有证超范围和超地域经营的情形,属于行政违法,不宜按照非法经营罪定罪处罚。

此外,行为人租用或借用他人烟草零售许可证,或者其共同生活的家庭成员、共同经营者持有烟草零售许可证,亦或是行为人本人证件到期未被注销但又颁发新证的,没有扰乱市场秩序,不具有严重的社会危害性,均不构成非法经营罪。在《人民法院案例选》2019年第11辑“张丽珠非法经营案”中,该案案发前长达10个月的监督检查中,烟草部门并未将被告人张丽珠按照无证经营处理,因此在是否属于无证经营上,刑事认定应更加谦抑。另该案裁判要旨是“通过出租、出借等方式持有他人烟草专卖零售许可证,不属于未经许可无证经营”。

2.是否具有主观的犯罪故意? 

非法经营罪在主观方面由故意构成,并且具有谋取非法利润的目的。如果行为人为自用或送人携带大量烟草制品,不具有出售的目的,则不构成非法经营罪。

其次,在共同犯罪中,行为人没有共同犯罪的主观故意,也不构成非法经营罪。例如,行为人作为雇员,协助雇主运输卷烟、转款取货、联系客户,如果没有充分证据证明其“明知”雇主无烟草专卖零售许可证而从事经营活动,则不构成共犯。又如行为人持有烟草专卖零售许可证异地销售和批发香烟,但购买方将购入香烟用于非法销售予以牟利,如果行为人对他人异地销售香烟的情况和销售利润分配均不知晓,则双方不具有共同犯罪故意,不构成非法经营罪的共同犯罪。 

3.是否事实不清、证据不足?

根据《刑事诉讼法》第53条规定,只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。以及第129条、第137条、第141条、第162条多次规定的刑事诉讼证明标准,犯罪事实清楚,证据确实、充分。如果关于被告人销售数额等的证据只有被告人的供述,或仅有进货单这一书证,除此之外并无其他证据予以补强、佐证的,则不能排除合理怀疑,不能形成完整的证据链证明犯罪事实,认定构成非法经营罪的事实不清、证据不足。

注意:非法经营涉案的数额往往需要重点梳理的,将事实不清、证据不足的数额尽量剔除,从而降低涉罪数额。

4.是否达到立案追诉的数额标准?

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕7号第三条之规定,非法经营烟草专卖品的采用“非法经营数额”、“违法所得数额”来确定行为人具体的量刑等级,但对于非法经营数额认定标准并未作出明确规定,可以参照非法经营电信业务的计算方式,以行为销售所得作为其计算依据,再从有利于被告人的角度出发,以被告人实际销售数额而非其购进数额,作为其犯罪数额。

根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当立案追诉:(一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的;(二)非法经营卷烟二十万支以上的;(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。如果涉案金额未达到刑事立案追诉的五万元的数额标准,则属于行政违法行为,不构成非法经营罪。


(二)非法经营电子烟案件

2017年开始,经营IQOS烟弹等电子烟的行为,开始纳入我国刑法规制的范畴,但是对其能否认定为非法经营罪,实践中仍存在较大争议。

1.是否存在“违反国家规定”的入罪前提?

根据《中华人民共和国刑法》第九十六条,“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”以及最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中的相关规定,在认定非法经营罪时,需审查是否存在“违反国家规定”的入罪前提。

就电子烟这类新型烟草制品而言,并无直接法律及行政法规对其是否属于烟草专卖品和烟草制品作出明确界定。近几年出台的相关法律法规包括《电子烟管理办法》、《电子烟强制性国家标准》等,因不符合规范文件的层级,不属于非法经营罪中“国家规定”的范畴。只具有市场监管的行政效力,不能由此直接认定行为人构成非法经营罪。因此,如果行为人无证销售烟油雾化型电子烟的,并未违反国家规定,不存在非法经营罪的入罪前提,则不认为构成非法经营罪。

2.是否从事非法经营行为扰乱市场秩序?

根据《刑法》第二百二十五条第一款和第二款,非法经营罪的客观要件表现为未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品;买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。非法经营电子烟案件的行为方式具体包括从事无烟草经营许可证生产、销售电子烟、买卖烟草零售许可证、非法制售烟草口味外的调味电子烟以及制作奶茶杯、饮料瓶等各种外形的电子烟等的非法经营活动。如果行为人没有实施此类非法经营行为,则不符合非法经营罪的犯罪构成要件。

3.非法经营数额的计算标准是否恰当?

根据两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条,对无法查明销售或购买价格的,无品牌的,按照查货地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟零售价格计算。如果行为人购买或销售价格较之当地卷烟平均零售价要低,则按照价格更低的同类品牌的销售价格作为非法经营数额,从而实现罪轻辩护。

其次,非法经营数额的应当排除电子烟烟杆、自用部分及未销售部分。电子烟由烟杆和烟弹组成,其中烟弹中的填充有再造烟叶,故在计算非法经营数额时,应将电子烟烟杆的销售金额扣除。如果有证据能够证明案涉烟弹中包含自用部分,那么自用部分的烟弹数量也予以扣除。但销售金额中包含电子烟、烟嘴等费用应予剔除。如有未销售部分的,也可以将该部分从非法经营数额中予以扣除,避免认定为情节特别严重;若不能扣除,该部分也可以考虑认定为犯罪未遂,构成法定的减轻处罚情节,实现有利于被告人的量刑辩护。   

4.非法经营罪的入罪时间如何起算?

不同的入罪时间节点将对非法经营数额的计算以及后续的量刑产生重大影响。作为法定犯,电子烟若被认定属于烟草制品,应当以禁止性规范的生效之日作为起算点,对入罪起点时间之前的非法经营行为,不能纳入非法经营犯罪数额,否则会违反法不溯及既往的基本原则。                                                                                               

《烟草专卖法实施条例》(下称《条例》)于2021年11月10日修订,2022年3月11日出台配套的《电子烟管理办法》,2022年9月28日国家烟草专卖局向各省局发布通知,要求自2022年10月1日起从事电子烟生产经营的市场主体,应当取得烟草专卖许可证。据此,在《条例》修订前,烟油雾化型电子烟的没有被归入专营专卖物品的范畴,不应认定为非法经营罪。《条例》修订后,应当设置一定的过渡期以进行宣传、普及认知,自2021年11月10日到2022年10月1日的过渡期间内,无证经营烟油雾化型电子烟的,也不宜认定为非法经营罪。

5.犯罪情节是否严重?

根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定,非法经营烟草专卖品,非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的,应当认定为情节严重。非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的,应当认定为情节特别严重。非法经营电子烟案件也应适用以上立案标准、量刑标准。如果涉案金额未达到法定追诉标准,或刚刚达到立案追诉标准的,可以提出情节较轻不起诉的建议。

6.是否事实不清、证据不足?

根据《刑事诉讼法》规定的证据裁判规则,认定被告人有罪,必须要达到案件事实清楚,证据确实充分的程度。只有认定的事实清楚,证据确实充分,据以认定的证据来源合法,内容客观真实且能相互印证,才能认定构成非法经营罪。

在非法经营电子烟案件中,行为人多通过淘宝、闲鱼、微信、支付宝等方式联系客户,再通过快递发货,由于网络数据不能及时固定,可能导致部分案件涉案金额不能查实,影响对本类案件的非法经营数额的认定。如果涉案电子烟的淘宝网销售数额、运输货值、销售去向等事实不清、证据不足的,则应当坚持疑罪从无的原则,不认为构成非法经营罪。

7.是否具有量刑从宽的情节?

在构成犯罪的情况下,可以为当事人争取认定为从犯,依法从轻或减轻处罚;再根据案情考虑自首、坦白、立功,认罪认罚、初犯、退赃悔罪情况等从宽情节,争取较轻量刑。

其中,自首可以从轻或者减轻处罚,犯罪较轻的,可以免除处罚;如实供述自己罪行的,可以从轻处罚,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚;自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理;立功可以从轻或者减轻处罚,有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。

此外,对于被告人没有前科,系初犯的,可以从轻处罚;被告人悔罪表现好的,可以酌定从轻处罚;被告人主动退还违法所得、赔偿被害人的损失、缴纳罚金的,可以酌情从轻处罚。


二、非法经营烟草典型判例

(一)非法经营烟草专卖品

1. 案例:王某甲犯非法经营罪一审刑事案
审理法院:浙江省嘉善县人民法院
案号:(2003)善刑初字第170号

裁判观点:被告人吴某、宋某共同经营三名商店,在取得烟草专卖零售许可证的情况下,违反烟草专卖法规,未在当地的烟草专卖批发企业进货,而是从无证烟贩被告人王某某处进货,所购入香烟价值达328960元,但依烟草专卖法规的规定,不能视作无证经营,此行为不构成非法经营罪;被告人吴某、宋某又违反烟草专卖法规,两次向被告人王某某一次销售卷烟50条以上,总计价值47355元,依烟草专卖法规的规定,视为无烟草专卖批发许可证从事烟草制品批发业务,属于无证经营的行为,但二被告人无证批发销售香烟的数额只有47355元,未达到该法条的定罪标准,故亦不构成非法经营罪。起诉指控被告人吴某、宋某构成被告人王某某非法经营的共犯,事实及法律依据不足,不予支持。综上,被告人吴某、宋某的行为不构成犯罪。

2. 案例:余九祥非法经营罪一审刑事案
审理法院:乐山市五通桥区人民法院
案号:(2016)川1112刑再3号

裁判观点:原审被告人余九祥持有“烟草专卖零售许可证”,但未完全在指定的烟草专卖部门进货,且无“烟草专卖品准运证”运输烟草专卖品异地销售,其行为违反《中华人民共和国烟草专卖法》的相关规定,属于超范围和地域经营的情形,但其行为不宜按非法经营罪处理。原审被告人余九祥和辩护人关于余九祥持有“烟草专卖零售许可证”进行批发真烟的行为属于超范围和地域经营,不宜按非法经营罪处理,应由相关部门进行处理。

3.牛某甲非法经营罪一审刑事案
审理法院:湖北省随县人民法院
案号:(2014)鄂随县刑初字第00058号

裁判观点:本院认为,取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人,应当在当地的烟草专卖批发企业进货,并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。跨省、自治区、直辖市运输除国产烟草专用机械、烟用丝束、滤嘴棒以及分切的进口卷烟纸以外的其他国产烟草专卖品,应当凭国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门签发的烟草专卖品准运证办理托运或者自运。被告人牛某甲持有零售许可证,从非指定烟草专卖部门进行批发进货的行为,属于超范围和地域经营的情形,依法应受《中华人民共和国烟草专卖法》等烟草专卖品相关法律法规的调整,其行为并不构成非法经营罪。

4. 案例:朱某1非法经营一审刑事案
审理法院:江西省德安县人民法院
案号:(2016)赣0426刑初51号

裁判观点:被告人朱某1于2013年4月15日取得了兰考县烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证,该证虽于2014年5月1日到期,但兰考县烟草专卖局并未及时将该证注销,直至2015年2月4日,该局为被告人朱某1颁发新证时才予以注销,因此被告人在2013年10月至2015年1月间,从兰考县以外的地方购买卷烟销售牟利,属持有烟草专卖零售许可证,在许可期限内和超过期限,跨地域经营的行为,且其超过许可期限的时间不足一年,不宜以非法经营罪处理,其违法行为可以依据相关行政法规予以行政处罚。

5. 案例:仲某、杨某犯非法经营罪一审刑事案
审理法院:河北省井陉县人民法院
案号:(2014)井刑初字第00095号

裁判观点:本院认为,被告人杨某违反国家规定未经烟草专卖行政主管部门许可,未取得烟草经营许可证,非法经营烟草专卖品,扰乱市场秩序,情节严重,其行为已构成非法经营罪。井陉县人民检察院指控被告人杨某犯非法经营罪,事实清楚,证据确实、充分,罪名成立,本院予以支持。被告人仲某虽实施批发烟草业务,属持有烟草专卖零售许可证实施批发业务属超范围经营的情形,不宜按非法经营罪处理,应由相关主管部门处理,故不构成非法经营罪,公诉机关指控被告人仲某犯非法经营罪的罪名不成立,应宣告无罪。被告人杨某系未遂,无前科,自愿认罪,态度较好,有悔罪表现,本院在量刑时酌情予以从轻处罚。

6. 案例:陈某某、曾某某非法经营罪一审刑事案
审理法院:四川省宜宾市南溪区人民法院
案号:(2014)南溪刑初字第53号

裁判观点:宜宾市南溪区烟草专卖局于2013年2月16日在陈某某所经营的烟酒门市查获假冒中华(硬)31条、中华(软)25条、红河(V8)10条,总价值达35000余元。宜宾市南溪区烟草专卖局于2013年2月16日在曾某某所经营的烟酒门市查获假冒中华、红河(V8)、玉溪等香烟,总价值达9000余元。在被告人陈某某、曾某某查获的假冒卷烟价值达不到刑罚追究的数额。

被告人陈某某、曾某某租用或借用他人烟草专卖零售许可证,在烟草专卖部门进货后在指定地点经营,与持证人本人经营没有实质区别,没有扰乱市场秩序,也无损国家税收,不具有严重的社会危害性,且被告人持有他人许可证进行经营,法律及司法解释没有明文规定应以非法经营罪进行定罪处罚。

7. 案例:付某某、张某某非法经营一审刑事案
审理法院:河北省石家庄市裕华区人民法院
案号:(2016)冀0108刑初378号

裁判观点:被告人付某某虽然其本人无烟草专卖零售许可证,但其所经营的门市具有其父亲付某某的烟草专卖零售许可证,付某某一直在此门市经营,与其父母共同生活,作为家庭成员,其父母有时与付某某共同看管门市生意,应当视为家庭经营,公诉机关指控被告人付某某无证经营烟草制品,依据不足,本院不予支持。

被告人张某某本人无烟草专卖零售许可证,但其所经营的门市具有邢某1的烟草专卖零售许可证,虽然案发后被告人张某某供述其租赁姨夫邢某1的门市,但之后张某某供述与邢某1是合伙经营门市,庭审中证人邢某1及其余某证人当庭作证陈述证言,接受询问,并提交了盘货记账的书证,故公诉机关指控被告人张某某租赁门市、无证经营烟草制品的证据不足,理由不充分,本院不予支持。

8. 案例:方圆犯非法经营罪二审刑事案
审理法院:四川省乐山市中级人民法院
案号:(2015)乐刑终字第9号

裁判观点:原审被告人帅某系方圆的雇员,其在日常工作中,发现烟草专卖部门曾向方圆配送烟草制品,并进行走访,且作为雇员,没有对方圆有无烟草专卖零售许可证进行审核的义务,证明帅某具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”方圆无烟草专卖零售许可证的证据达不到确实、充分的程度;原审被告人王某出于朋友关系,帮助方圆从外地购烟草制品,未参与经营与谋利,且也曾见烟草专卖部门曾向方圆配送烟草制品,并进行走访,无充分证据证明王某具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”被告人方圆无烟草专卖零售许可证的主观故意,原审被告人帅某、王某的行为不属于司法解释规定的“共犯”情形,不构成非法经营罪,抗诉机关的抗诉理由不成立。

9.案例:朱某1非法经营一审刑事案
审理法院:江西省德安县人民法院
案号:(2016)赣0426刑初51号

裁判观点:被告人朱某1于2013年4月15日取得了兰考县烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证,该证虽于2014年5月1日到期,但兰考县烟草专卖局并未及时将该证注销,直至2015年2月4日,该局为被告人朱某1颁发新证时才予以注销,因此被告人在2013年10月至2015年1月间,从兰考县以外的地方购买卷烟销售牟利,属持有烟草专卖零售许可证,在许可期限内和超过期限,跨地域经营的行为,且其超过许可期限的时间不足一年,不宜以非法经营罪处理,其违法行为可以依据相关行政法规予以行政处罚。

10.案例:田某、王某某非法经营二审刑事案
审理法院:河北省秦皇岛市中级人民法院
案号:(2014)秦刑终字第148号

裁判观点:关于公诉机关指控被告人田某伙同王某某共同贩卖假烟的事实,现有证据中仅有田某所写的进货单这一份书证,同案犯张某甲、侯某在侦查阶段供述中称听王某某说假烟是田某帮忙联系的,庭审时该二人称“以为田某是王某某的上线”,都只是传来证据,不能作为认定田某是上线的依据,本案亦无其他证据佐证,不能形成完整的证据链来证实上诉人田某参与了销售假烟这一事实。上诉人田某及其辩护人提出的指控田某参与贩卖假烟的犯罪事实不清,证据不足的上诉理由及辩护意见,理据充足,予以采纳。


(二)非法经营电子烟等新型烟草制品

1. 案例:郝起胜、史利鹏非法经营二审刑事案
审理法院:四川省广安市中级人民法院
案号:(2019)川16刑终162号

裁判观点:检察院认为,首先,认定电子烟弹为卷烟证据不充分。2015年的国标,对卷烟有明确定义,“卷烟是指用卷烟纸包裹烟丝卷制供人燃吸。”本案的电子烟弹不符合卷烟的规定。鉴定报告结论是真品卷烟,但未说明据以参照的真品卷烟合法来源。目前也无相关法律法规明确,国家已授权国家烟草专卖局对新型烟草制品可以作权威解释,明确其是否属于《烟草专卖法》所规定的烟草专卖品。因此,国家烟草专卖局及其内设机构所作出的关于争议产品属于“烟草专卖品”的认定缺乏法律依据。

其次,到底是否系马超安排郝起胜联系发货、收款,并无马超明确言词证据佐证。从现有证据看,双方均证实资金是由马超负责管理,利润由马超负责分配,上诉人也辩称合伙销售电子烟系马超提出等理由。按照有利于被告人的原则,可以认定上诉人在共同犯罪中系从犯。

本院认为,原判认定上诉人(原审被告人)郝起胜、原审被告人史利鹏犯非法经营罪的事实不清、证据不足,认定电子烟弹为卷烟的证据不充分,国家烟草专卖局及其内设机构所作出的认定缺乏法律依据,裁定发回重审。

2.案例:吴某等非法经营罪二审刑事案
审理法院:甘肃省静宁县人民法院
案号:(2018)甘0826刑初149号

裁判观点:关于非法经营的数额,应按照有利于被告人的原则,酌情扣减销售金额中电子烟、烟嘴等物品价款及运费。本案中,公诉机关提出,各被告人的销售金额中包含快递费及电子烟、烟嘴等其他产品的费用可按5%折减。各被告人当庭供述及辩护人认为非香烟费用占比30%-40%应予剔除。审理认为,控辩双方对非法销售金额陈述不一,且侦查机关在该案侦查中亦不能取证区分,依照法律规定,对各被告人非法销售金额应按销售金额的70%计算认定。

其次,吴某在看守所羁押期间阻止同监室人员自杀的行为经二审查证属实,该行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中“具有其他有利于国家和社会的突出表现的,应当认定为有立功表现”的规定,属于立功,可减轻处罚。

3. 案例:郑王磊、刘烈彬、周孝兵等非法经营罪二审刑事案
审理法院:浙江省绍兴市中级人民法院
案号:(2021)浙06刑终91号

裁判观点:关于本案销售金额的认定,2017年10月,国家烟草专卖局下发《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》,将IQOS卷烟纳入我国的卷烟鉴别名录,此系国家烟草管理职能部门对烟草专卖品加强监管的具体工作举措,不是扩大法律规定的烟草专卖品范围而给 IQOS卷烟新添定义。2018年6月,国家烟草专卖总局公开对社会发布卷烟的判定特征。2019年3月29日,GB/T18771.2-2015(XG1-2019)《烟草术语第2部分:烟草制品与烟草加工》国家标准第一号修改单虽对卷烟定义做了修改,但该国家标准的修改系对检验检测标准的修改,并不是对烟弹是否属于烟草专卖品的定性。故公诉机关以2018年6月之后的销售金额作为犯罪金额指控,本院予以支持。

被告人郑王磊、刘烈彬、周孝兵、于寿海、曾凯丽在归案后能如实供述自己的罪行,且被告人周孝兵、于寿海、曾凯丽自愿认罪认罚,依法予以从轻处罚。被告人于寿海、曾凯丽积极退缴违法所得,酌情予以从轻处罚。根据被告人于寿海、曾凯丽的犯罪事实、情节及认罪悔罪表现,可予宣告缓刑。

4.案例:康鑫等非法经营案
审理法院:童庆、康鑫非法经营二审刑事案
案号:(2020)赣0403刑初265号

裁判观点:原审法院在认定上诉人童庆未售出481条电子烟烟弹价格时,按照鉴定价格155元/条或160元/条计算价格不妥。根据有利于被告人原则,可以以进货价170元/条计算价格,将销售金额占比5%的电子烟烟管,从非法经营数额中扣除。

此外,上诉人童庆、原审被告人康鑫、张黎明归案后如实供述自己的罪行,系坦白,可以从轻处罚。原审被告人康鑫、张黎明自愿认罪认罚,可以从宽处理。上诉人童庆、原审被告人康鑫、张黎明退缴全部非法获利,有悔罪表现,可以酌情从轻处罚。

5. 案例:孙继良等非法经营案
审理法院:哈尔滨市南岗区人民法院
案号:(2019)黑0103刑初340号

裁判观点:被告人孙继良辩称从赵某处购买电子烟弹1000条,贩卖给被告人代露600条、被告人李岩200条,剩余200条系其留下存放在单位用于自用及向他人送礼,因孙继良本人也使用该类型烟弹,证人管某2、李某、韩某2、孙某的证言均证实2018年8月孙继良准备送给其一部分烟弹,故其辩解与本案事实相符,其辩解及孙继良辩护人的辩护意见本院予以采纳,孙继良非法经营电子烟弹的犯罪金额应为246720元。

6.案例:刘戈、何珰、钟萍等非法经营案
审理法院:新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院
案号:(2019)新0103刑初406号

裁判观点:购买或销售价格较之当地卷烟平均零售价要低,按照价格更低的同类品牌的销售价格作为非法经营数额。乌鲁木齐市沙依巴克区物价认证中心涉案物品估价鉴定结论书及新疆维吾尔自治区烟草专卖局定价文件证实,2018年涉案卷烟中无法查清品牌规格卷烟定价依2017年新疆区在销卷烟平均零售价格定为289.27元每条。物价鉴定部门据此认定本案涉案的HEETS电子烟弹每条价格为289.27元,以此确定被告人刘戈等人的非法经营数额,超过25万元以上达到情节特别严重。

被告人刘戈、何珰、钟萍、王新喆共同故意实施犯罪行为,系共同犯罪,其中被告人刘戈实施购进电子烟弹并进行销售的行为,系主犯;被告人何珰、钟萍受雇于被告人刘戈并帮助其具体从事电子烟弹的管理、打包、联系客户等工作,系从犯;被告人王新喆为被告人刘戈经营的电子烟弹提供邮寄运输的帮助行为,亦属从犯。鉴于被告人刘戈、何珰、钟萍非法经营的电子烟弹尚未销售即被查获,属犯罪未遂。

被告人刘戈非法经营的电子烟弹大部分属犯罪未遂,部分犯罪既遂,到案后能够如实供述本案犯罪事实,在量刑时酌情对其减轻处罚。被告人何珰、钟萍属犯罪未遂,系从犯,均具有坦白情节,本院亦对二被告人予以减轻处罚,但根据被告人何珰的具体犯罪情节,本院对何珰辩护人要求对其适用缓刑的意见不予采纳。被告人王新喆系从犯,具有坦白情节,本院综合考虑其犯罪数额、所起作用、认罪悔罪态度、社会危害性等,犯罪情节轻微,可免予刑事处罚。


三、非法经营烟草法规汇总

1.《刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

2.《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》
第七十一条 〔非法经营案(刑法第二百二十五条)〕违反国家规定,进行非法经营活动,扰乱市场秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的:
1、非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;
2、非法经营卷烟二十万支以上的;
3、三年内因非法经营烟草专卖品受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

3.两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕7号)
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

第三条非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:
(一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的;
(二)非法经营卷烟二十万支以上的;
(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:
(一)非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;
(二)非法经营卷烟一百万支以上的。

第四条非法经营烟草专卖品,能够查清销售或者购买价格的,按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的,按照下列方法计算非法经营数额:
(一)查获的卷烟、雪茄烟的价格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算;
(二)查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算;
(三)烟丝的价格按照第(二)项规定价格计算标准的一点五倍计算;
(四)卷烟辅料的价格,有品牌的,按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算;
(五)非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算;目录中没有该烟草专用机械的,按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。

4.《国务院关于修改〈中华人民共和国烟草专卖法实施条例〉的决定》
第六条从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务,以及经营烟草专卖品进出口业务和经营外国烟草制品购销业务的,必须依照《烟草专卖法》和本条例的规定,申请领取烟草专卖许可证。

5.关于电子烟等新型烟草制品的重要政策法规
2016年5月,国家烟草专卖局下发《关于加强烟草专卖市场监督工作的通知》,指出加热不燃烧卷烟,本身就是烟草制品,没有改变烟草的本质属性,按照《中华人民共和国烟草专卖法》等相关法律法规的要求,依法将该类产品纳入监管范围。
2017年10月26日,国家烟草专卖局制定下发了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》,将IQOS、GLO、Ploom、REVO四种类型的新型卷烟产品纳入卷烟鉴别检验目录。

2017年11月,国家烟草质量监督检验中心对相关单位送检的IQOS”烟弹”样品成分进行了鉴别检验,从中检出烟碱、四种烟草特有的N-亚硝胺、以及与一般烟草及烟草制品中相一致的右旋烟碱炫光异构体比例范围、与一般烟草及烟草制品中相一致的次要生物碱种类,判定“烟弹”样品含有烟草特征性成分,填充物由烟叶制成。
2018年8月,国家市场监督管理总局、国家烟草专卖局联合发布《关于禁止向未成年人出售电子烟的通告》,明确要求各市场主体、电商平台,不得向未成年人出售电子烟产品。

2019年11月,国家市场监督管理总局、国家烟草专卖局发布了《关于进一步保护未成年人免受电子烟侵害的通告》,明确要求不得向未成年人销售电子烟,不得通过互联网销售电子烟,不得通过互联网发布电子烟广告。

2021年11月26日,国务院作出修改《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》的决定,条例第六十五条规定“电子烟等新型烟草制品参照本条例有关规定执行”,正式将电子烟产品纳入专营专卖物品范围。

2021年12月2日,国家烟草专卖局举行政策吹风会,介绍依法加强电子烟等新型烟草制品监管有关情况,并进一步明确电子烟的法律属性、监管主体、监管范围等,以及在电子烟管理办法、电子烟国家标准等正式出台实施前,设置一定的过渡期,明确过渡期内和结束后的行为。吹风会还进一步明确,加热卷烟属于卷烟,已纳入卷烟管理。同时,我国目前未批准加热卷烟在境内上市销售,任何市场主体不得非法经营加热卷烟。

2022年3月11日,国家烟草专卖局发布了《电子烟管理办法》,对电子烟的生产、销售等环节都作出了详细的规定,明确提出“电子烟产品应当符合电子烟强制性国家标准、专门就电子烟的生产经营、违法后果制定规范、禁止销售除烟草口味外的调味电子烟和可自行添加雾化物的电子烟、禁止中小学生吸电子烟。

2022年10月1日,国家市场监督管理总局、国家标准化管理委员会《电子烟强制性国家标准》(GB 41700-2022)正式实施,电子烟产业进入法治化、规范化
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非法经营烟草涉罪,如何辩护?(附典型判例)_IQOS-天宝自营店